網(wǎng)友木米女子問： 

    我所在的單位說使用三個月后和我簽約，眼看如今離三個月還有最后幾天的時間，單位卻說還要聽取同事們的意見，請問這是否違法？ 

    勞動法苑答復(fù)： 

你好。 

    你提出的問題確實是當(dāng)前一個很普遍的問題，盡管現(xiàn)在對這個方面一直在宣傳，但是仍有不少用人單位和勞動者還是提出這個問題，我想就這個問題再做一個簡要的分析和說明，也希望能解決您心中的疑惑。 

    我想從三個方面來分析： 

    1、我國現(xiàn)行勞動法規(guī)對試用期的規(guī)定有明確的規(guī)定，合理合法的試用期受到法律的保護(hù)。 

    《上海市勞動合同條例》第十三條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以約定試用期……” 試用期是勞動合同當(dāng)事人互相了解對方情況的而在勞動合同期限內(nèi)作出的特殊的約定的期限。是雙方知情權(quán)在簽訂勞動合同后的進(jìn)一步體現(xiàn)，是調(diào)雙方互相適應(yīng)、互相磨合的一個過程，是為了有利于勞動關(guān)系的穩(wěn)固和發(fā)展的重要手段。試用期和勞動合同期限是密不可分的，他們之間存在著差別也存在者聯(lián)系。主要表現(xiàn)在： 

    1）他們約定在同一個勞動合同中，受到同一個勞動合同的約束； 
    2）兩者的長短有法定的聯(lián)系 因此片面的把兩者割裂開來看待是不科學(xué)的，也是不合法的。 

    2、試用期約定與勞動合同期限有著密切的聯(lián)系。 

    《上海市勞動合同條例》第十三條規(guī)定：“……勞動合同期限不滿六個月的，不得設(shè)立試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不超過一個月；一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的試用期不得超過六個月……” 

    1）試用期不是勞動合同必備條款，只是在需要的時候，通過雙方的協(xié)商一致方能設(shè)立，是互相了解的過程。 

    2）勞動合同條例同時規(guī)定了試用期和勞動合同期限長短之間的關(guān)系，主要也是為了對試用期的約定加以限制和規(guī)范，對于短期間合同，我們認(rèn)為可以在合同期內(nèi)互相了解，一般不需要設(shè)立試用期，也為了防止一些企業(yè)以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，頻繁換人，損害勞動者的合法權(quán)益。對于長期的合同，法律也作出了最高限額的規(guī)定。 

    3、試用期內(nèi)雙方特殊的權(quán)利 

    《上海市勞動合同條例》對于勞動雙方在試用期內(nèi)也規(guī)定了一定的特殊的權(quán)利。主要表現(xiàn)在解除勞動合同的特殊性。試用期內(nèi)勞動者可以隨時提出解除勞動合同，這有別于正式合同期提前三十天的要求。而用人單位要證明勞動者不符合錄用條件可以隨時解除勞動合同，也有別于正式合同期要有嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度等法定要件，相對來說自由度高一些，這也是符合試用期的特性和本質(zhì)特點的。 

    對于勞動者隨時提出解除這點相信大家都知道，但是對于用人單位解除往往存在誤區(qū)，這里需要特別的說明兩個問題： 

    1）試用期內(nèi)用人單位解除必須是證明勞動者不符合錄用條件的，而不是不需要理由就可以解除的。往往很多用人單位對這點不理解，只是簡單的認(rèn)為試用期內(nèi)可以用也可以不用，這種觀點是極其錯誤的，往往也直接導(dǎo)致勞動爭議的發(fā)生。同時還要指出的是對于錄用條件用人單位最好能夠做出明確的規(guī)定，這樣有利于對員工的管理和避免勞動爭議難以舉證的問題。同時錄用條件和招聘條件也存在一定的區(qū)別，不可把兩者的概念混淆。 

    2）試用期滿后用人單位單方面解除是基于法定要件的，和勞動者不同。勞動者只要提前三十天通知就可以了，但是用人單位則不能以提前三十天為由就可以解除合同，而是必須依據(jù)法定的要件：如勞動者嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度、營私舞弊造成用人單位重大損失、被依法追究刑事責(zé)任等。很多用人單位在這點上都是沒能很正確的理解，總是以為只要提前三十天或者支付了代通金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就可以了，其實不然，對于這種情況勞動者是可以申請仲裁要求恢復(fù)勞動關(guān)系的。同樣的勞動者提前三十天通知也不能以一個月的工資來代為履行的。當(dāng)然雙方可以協(xié)商一致解除。 

    同時還需要指出的是，試用期內(nèi)勞動合同雙方當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)遵守法定的各項勞動標(biāo)準(zhǔn)，如工作時間、勞動保護(hù)、最低工資、繳納社會保險等，同時也必須按照勞動合同的約定來履行各自的義務(wù)。 

    4、單獨約定的試用期無效 

    《上海市勞動合同條例》第十三條規(guī)定：“……勞動合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限” 正如前面所說的，很多企業(yè)在錯誤的認(rèn)識了試用期的概念的情況下，認(rèn)為試用期對企業(yè)很有利，甚至作為企業(yè)降低用工成本的一種手段，而僅僅就試用期訂立所謂的試用期合同、臨時合同等等，這些其實都是不合法的，都將被認(rèn)定為試用期不成立，該期限被推定為正式合同期。由于試用期不成立，前述的特殊權(quán)利也就不存在了。 

    另外，有的國有企業(yè)對于應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生按照有關(guān)行政規(guī)定約定見習(xí)期一年的情況，這與試用期也是不矛盾的，同樣在合同中約定試用期，對于試用期的特殊權(quán)利也不能適用于見習(xí)期。 

    目前，有不少用人單位正是因為對試用期的理解存在著一定的片面性和錯誤，導(dǎo)致了濫設(shè)試用期、濫用企業(yè)權(quán)利等情況的發(fā)生。這是不利于企業(yè)人才開發(fā)和管理的，也與現(xiàn)行的政策法規(guī)背道而馳的，會給企業(yè)和勞動者帶來不必要的麻煩和損害，本文旨在通過上述問題的分析來幫助企業(yè)和勞動者正確的認(rèn)識試用期，以便正確的對待和處理有關(guān)問題。（完）