2月19日，歐盟公布了歐洲議會和歐洲理事會于12月12日通過的對歐盟反傾銷條例和反補貼條例的一個修正條例（REGULATION（EU）2017/2321），修正歐盟反傾銷條例中原有的“非市場經(jīng)濟”（Non-market Economy）替代國方法，增加了一個“重要扭曲”（Significant Distortion）的替代國方法。該修正條例對歐盟反補貼條例也進行了修改。根據(jù)歐盟前述公告，該特別修正條例自12月20日起生效，適用于自該日起歐盟發(fā)起的所有反傾銷調(diào)查。至此，歐盟醞釀近兩年的新方法正式落地。

  歐盟實施新方法

  根據(jù)歐盟前述公告，歐盟的新替代國方法主要由以下內(nèi)容組成：

  一是原有“非市場經(jīng)濟”替代國方法繼續(xù)適用，但適用范圍限于非WTO成員方。新市場扭曲替代國方法適用于所有WTO成員方。

  二是如果在反傾銷調(diào)查中發(fā)現(xiàn)某出口國市場存在“重要扭曲”導(dǎo)致有關(guān)國內(nèi)價格和成本不宜使用，則調(diào)查機關(guān)可以尋找不扭曲的價格和成本構(gòu)建該出口國用于比對其出口價格的正常價值，決定是否存在傾銷。

  三是不扭曲的價格和成本可以到經(jīng)濟發(fā)展水平相當(dāng)?shù)牡谌龂ふ?，但如存在選擇，應(yīng)優(yōu)先選擇“社會和環(huán)境保護水平充分”的第三國。

  四是適當(dāng)情況下，不扭曲的國際價格、成本或基準(zhǔn)和經(jīng)證明不扭曲的國內(nèi)成本部分，也可以考慮使用。

  五是“重要扭曲”指有關(guān)價格或成本因受到重大政府干預(yù)影響而不屬于自由市場力量作用的結(jié)果，具體應(yīng)考慮的因素包括在重要程度上參與有關(guān)市場服務(wù)的企業(yè)由出口國政府擁有、控制或在其政策監(jiān)督或指導(dǎo)下運營；公共政策或措施保護國內(nèi)供應(yīng)商、歧視其他供應(yīng)商或以其他方式影響自由市場力量；破產(chǎn)、公司或財產(chǎn)法律缺乏、歧視性適用或未充分實施；工資成本扭曲；融資渠道來自執(zhí)行公共政策目標(biāo)或因故非獨立于國家運營的金融機構(gòu)等。

  六是如果有效實施本規(guī)定需要及存在一定證據(jù)，歐盟委員會應(yīng)就有關(guān)國家或有關(guān)產(chǎn)業(yè)收集資料，出版市場情況報告并定期更新。

  中企面臨“嚴寒過渡期”

  在WTO規(guī)則中，能夠為反傾銷調(diào)查適用替代國方法提供法律根據(jù)的，為以下三項條款：

  一是1947年GATT附件中對第六條的注釋性條款：“對全部或大體上全部由國家壟斷貿(mào)易并由國家規(guī)定國內(nèi)價格的國家進口的貨物，在為第一款的目的決定可比價格時，可能存在特殊的困難，在這種情況下，進口締約方可能發(fā)現(xiàn)有必要考慮這種可能性：與這種國家的國內(nèi)價格作嚴格的比較不一定適當(dāng)?！?994年GATT保留了這一條款。所謂“全部或大體上全部由國家壟斷貿(mào)易并由國家規(guī)定國內(nèi)價格的國家”后來即被簡稱為“非市場經(jīng)濟國家”。但是經(jīng)過40年的改革開放，現(xiàn)在誰還可以證明中國是一個“全部或大體上全部由國家壟斷貿(mào)易并由國家規(guī)定國內(nèi)價格的國家”？故此，基于本條采用針對中國的替代國方法，無異于鉆進死胡同。加拿大《特殊進口措施法》第20條規(guī)定的所謂“國家壟斷”調(diào)查，可以說正處于這個死胡同。

  二是 《中國入世議定書》第15條。該條規(guī)定在對原產(chǎn)自中國的產(chǎn)品反傾銷比較價格時，成員方應(yīng)當(dāng)采用中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的實際價格或成本，或者采用一種替代國方法； 如果中國相關(guān)生產(chǎn)商能證明清楚市場經(jīng)濟條件主導(dǎo)（prevail） 其所在產(chǎn)業(yè)，應(yīng)當(dāng)采用中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的實際價格或成本；如果中國相關(guān)生產(chǎn)商不能證明清楚市場經(jīng)濟條件主導(dǎo)其所在產(chǎn)業(yè)，可以采用一種替代國方法。該條被規(guī)定在中國入世15年后被終止。雖然有人提出“如果中國相關(guān)生產(chǎn)商能證明清楚市場經(jīng)濟條件主導(dǎo) 其所在產(chǎn)業(yè)，應(yīng)當(dāng)采用中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的實際價格或成本”這一條并不在15年后終止條款內(nèi)，可以繼續(xù)提供“非市場經(jīng)濟”替代國方法法律依據(jù)，但這種機械解釋顯然沒有合理性。也就是說，中國入世議定書第15條無法再繼續(xù)為針對中國的反傾銷替代國方法提供法律依據(jù)。

  三是《反傾銷協(xié)定》第2.2條。該條規(guī)定，如果因為特定市場狀況（particular market situation）國內(nèi)價格或成本不宜拿來比較，則可以采用變通方法。澳大利亞正是抓住了“特定市場狀況”這幾個字，出臺了所謂承認中國市場經(jīng)濟地位情況下的替代國方法。但實際上該條提供的并不是替代國方法，而是一種基于原產(chǎn)國本身數(shù)據(jù)的“結(jié)構(gòu)價格”（Constructed Value）方法或推算方法。在此情況下，調(diào)查機關(guān)仍然需要調(diào)整使用原產(chǎn)國相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)成本，但可以用原產(chǎn)國的有關(guān)行業(yè)等數(shù)據(jù)構(gòu)建該相關(guān)企業(yè)的銷售、管理、一般費用及利潤率。

  從以上分析可以看出，歐盟反傾銷新立法中出現(xiàn)的所謂市場扭曲替代國方法并沒有任何WTO規(guī)則法律根據(jù)。實際上，歐盟意識到了這個問題，因此首先拋棄了自己先前準(zhǔn)備采用的“特定市場狀況”說法，其次明確規(guī)定了新立法與非市場經(jīng)濟問題無關(guān)。

  在缺乏WTO規(guī)則明確授權(quán)的情況下，歐盟只能強辯WTO規(guī)則并不禁止歐盟進行此類替代國方法立法。從歐盟此次立法的細節(jié)來看，其實際上只是企圖在用“市場扭曲”概念，替換“非市場經(jīng)濟”概念。歐盟規(guī)定的認定市場存在“重要扭曲”的幾個重要指標(biāo)，每一個都指向國家干預(yù)和國有企業(yè)，并且突出“自由市場力量”作用這個根本性指標(biāo)。這是否在繼續(xù)運用“非市場經(jīng)濟”概念，明眼人不難看出。

  而歐盟要求歐盟委員會提供市場情況報告的規(guī)定，明顯偏袒或保護歐盟產(chǎn)業(yè)，企圖使后者免于舉證證明相關(guān)市場存在“重要扭曲”之苦。這個規(guī)定實際上也推定了歐盟相關(guān)市場情況報告的證明力，使得中國企業(yè)及歐盟利益相關(guān)者承擔(dān)了反證責(zé)任，如不能成功推翻歐盟相關(guān)市場報告結(jié)論，則會承擔(dān)反證不能責(zé)任，遭受替代國方法處理。此條規(guī)定的合法性和合理性，即使在歐盟法律之下，也存在疑問。

  中國政府將歐盟此反傾銷新立法訴諸WTO爭端解決機制并無懸念。但鑒于WTO相對漫長的法律程序，中國企業(yè)必須準(zhǔn)備應(yīng)對歐盟新立法的實施。從現(xiàn)在開始到中國政府最終能與歐盟通過WTO或其他方式解決替代國問題之前，中國企業(yè)面臨著一個“嚴寒過渡期”。如果中國企業(yè)在這個過渡期內(nèi)沒有充分主張和保護自己的合法權(quán)益，將可能遭受無法挽回的損失。故此，筆者提醒中國企業(yè)，對歐盟在2016年12月11日之后發(fā)起或裁決的任何反傾銷案件，必須全力以赴予以抗辯，保護自身權(quán)益。